Los 8 de Zarate: la justicia como farsa mediática y la sentencia escrita como un acto circense

Para empezar les pido perdón por anticipado. No soy de los abogados que  escriben para los medios, de hecho, soy de los abogados que le escapan a los  medios, por razones que son obvias. Por lo menos para mí. 

Pero me convocaron acá, a decirles lo que pienso del caso de Villa Gessell y no es  eso lo que voy a hacer. Si les digo lo que pienso van a salir corriendo de esta nota.  Pero lo que sí voy a hacer es tratar de echar algo de luz acerca de las cuestiones jurídicas. 

Porque los ex jueces, abogados panelistas no penalistas, ex convictos, ex  convictos abogados, especialistas en lenguaje no verbal (¿los nuevos  infectólogos?), psicólogos y psiquiatras de pacotilla que diagnostican por  televisión, no se cansan de emitir sus opiniones como si fuera la verdad revelada,  cuando en verdad, no son más que sus opiniones y sus emociones, por demás  discutibles. 

La cuestión emocional no es para los abogados. Nosotros estamos  obligados a manejarnos con la ley. 

Entonces para empezar, repitan conmigo. “El dolo hay que probarlo”. Otra vez:  “El dolo hay que probarlo”. 

Por si eso fuera poco, la participación en el delito también hay que probarla.

No es tan difícil. Está en el código penal. Los abogados lo saben. Hasta el abogado  querellante lo sabe. 

Es obligación de la acusación probar el dolo. Es obligación de la acusación probar  la participación que le cupo a cada uno de los imputados. Es obligación de la  acusación probar el hecho. No es obligación de la defensa probar la inocencia de  los imputados. La defensa no tiene que probar nada. Así funciona -por suerte- nuestro sistema penal. 

La defensa puede conformarse con el fracaso de la acusación en probar los  extremos que alega. Así lo dio a entender el abogado de la defensa cuando  presentó su teoría del caso al principio del juicio. 

No es que yo no tenga una opinión formada acerca del caso. El problema es que  -al igual que todos los periodistas y opinadores seriales televisivos- no vi ni una  sola foja de la causa. Ni media. Ni un renglón. 

Porque las causas penales son públicas para las partes -fiscal, querellante,  defensa e imputado- pero privadas para los extraños. Es decir, nadie fuera de las  partes tiene acceso al expediente.  

Solo sabemos lo que nos cuentan los medios. Y los medios están haciendo una  carnicería. 

No recuerdo una campaña mediática semejante en mis 25 años de profesión.  Tiene su lógica, 6 cadenas de noticias, 24 horas por día, 7 días a la semana. Más  de mil horas semanales de noticias que hay que llenar con el mayor resentimiento  posible para empatizar con las víctimas.  

Volviendo a la causa  

El único indicio que permitiría sostener que hubo dolo de matar es la actitud  posterior. ¿Qué espanto la actitud posterior no? Pero la actitud posterior duró 3,  4 horas. En las que al principio quizás no sabían lo que habían hecho, y después  les duraba todavía el efecto de la adrenalina, del alcohol y las drogas (¿?). Pero a  las 4 horas estaban detenidos. Se les achaca no haber mostrado arrepentimiento.  ¿Cuando? ¿Cuando ya estaban presos? ¿Ahora? ¿Para incriminarse aún más? Mi  consejo como defensor hubiera sido que se callen. Especialmente ahora durante  el juicio.  

Los medios se horrorizan porque no declaran en juicio. ¿Qué les gustaría  escuchar? ¿Que se incriminen solos? ¿Que firmen un juicio abreviado a prisión  perpetua? 

Se horrorizan porque los padres de los acusados no pidieron perdón por sus hijos.  ¿Los tienen que incriminar?

Mención aparte merece la actuación de los medios y los testigos a la salida de las  audiencias. Cualquier abogado medianamente despierto no puede dejar pasar la  oportunidad de “aprovechar” esas declaraciones. 

El testigo declara bajo juramento de decir la verdad, no hace juramento de  imparcialidad, pero la verdad es necesariamente imparcial.  

Y mucho más los peritos, que aunque sean peritos de parte son auxiliares del  tribunal. Escuchar a un perito decir por televisión -después de declarar en juicio que fue al juicio para que se haga justicia por Fernando nulifica su actuación en  el juicio. Sin lugar a dudas. La propia declaración de uno de los dos imputados  sobreseídos raya la nulidad también. “Vine a que se haga justicia por Fernando”.  

No. Los testigos vienen a juicio a decir la verdad respecto de todo lo que les sea  preguntado por el tribunal y las partes, bajo apercibimiento de ser investigado  por la comisión del delito de falso testimonio, que si se comete en perjuicio del  imputado (los, en este caso) lleva una pena de 4 a 10 años de prisión. 

Pero sin perjuicio de todo, podemos afirmar que se está haciendo justicia. 

Lo voy a decir de nuevo por si no tuvo suficiente efecto. SE ESTÁ HACIENDO  JUSTICIA. 

En horas después del hecho se detuvo a los acusados, se instruyó un expediente,  se elevó a juicio, se está produciendo la prueba en debate oral y público y están  siendo juzgados. Eso es hacer justicia. 

Pero los juicios pueden terminar de 2 maneras. Con condena o con absolución.  ¿qué es justicia por Fernando? 

Para los medios y la mayoría de la sociedad (la mayoría en las redes sociales en  realidad), la justicia en este caso es la cadena perpetua. Porque no hay pena de  muerte. No recuerdo haber escuchado tanto esto como ahora.  

¿Qué pasaría en la Argentina si el tribunal que está juzgando a los 8 de Zárate (si  se me perdona la analogía con la designación que le dan los americanos a los  juicios) decide que los imputados no quisieron matar a Fernando Báez Sosa?  

No digo que los absuelva porque no hay tribunal en la Argentina capaz de  soportar la presión mediática de este caso. ¿Pero qué pasaría si los condena a  cualquiera de las otras posibilidades que no conllevan cadena perpetua? 

Porque no es la única calificación posible para este caso. Lo que se investiga en  derecho penal son conductas, no tipos penales. Cada tipo penal prevé y castiga  una conducta distinta. Que por el principio de congruencia tiene que ser la misma desde la indagatoria hasta la sentencia (indagatoria, procesamiento, elevación a  juicio, acusación y sentencia).  

Esto significa que no se investiga por homicidio simple, o culposo o calificado,  sino por llevar a cabo la conducta “el que matare a otro”. Esa es la conducta que  se investiga en los artículos 79 a 84 bis del código penal. Y 95 a 96. Matar a otro.  

Pero la calificación -el tipo de homicidio cometido: doloso, culposo, calificado o  agravado- depende de muchas circunstancias.  

Principalmente la INTENCIÓN -necesito mayúsculas más grandes-, pero también  la cantidad de personas que participan, la relación de parentesco entre las partes,  la calidad del autor o de la víctima (si es parte de las fuerzas de seguridad, por  ejemplo), el modo de comisión del hecho, el género de la víctima y hasta el fin de  la conducta (si es para asegurar la impunidad o consumar otro delito). 

En este caso sabemos que alguien mató a otro. Uno de los 8 imputados, o todos,  le causaron la muerte a Fernando Báez Sosa. ¿Qué tipo de homicidio cometieron?  Dependerá de la interpretación del tribunal de las pruebas que se produjeron en  el juicio. 

Todos vimos los videos. Vimos los chats, escuchamos a los testigos -afuera de las  audiencias-, leímos y vimos miles de horas de noticias acerca del caso.

No recuerdo un caso del que hayamos tenido tanta información.  

Pero para eso están los jueces. Para decidir, con toda la información con la que  cuentan, que es mucha más que la que tenemos nosotros. qué tipo de homicidio  se cometió en este caso. 

Estas son las opciones que tienen: 

Primero, y para beneplácito de los medios y gran parte de la sociedad: homicidio  calificado por alevosía y premeditación, o por una de las dos. Prisión perpetua. Para eso, la acusación tiene que haber probado que los imputados no sólo  tuvieron intención de matar a Báez Sosa, sino que además se pusieron de acuerdo  previamente para hacerlo (artículo 80, inciso 6º concurso premeditado de 2 o  más personas). O que lo hicieron asegurándose de no correr ningún peligro  mientras lo hacían (artículo 80, inciso 2º, con alevosía). 

Segundo: homicidio simple. Por dolo directo o por dolo eventual. 8 a 25 años. El  tribunal debe tener por acreditado que los imputados tuvieron libertad intención  y discernimiento (dolo) para matar a Fernando Báez (artículo 79 del código  penal). O que sin tener el dolo directo, mostraron tal desprecio por el bien jurídico  protegido (la vida) que la jurisprudencia entiende que su conducta puede  asimilarse al dolo. 

Tercero: homicidio en riña. 2 a 6 años de prisión. Para que se condene a los  imputados por esta figura prevista en el artículo 95 del código, habrá que tener  por probado que hubo una riña o agresión en que tomaron parte 2 o más  personas se cause la muerte de una sin que conste quién la causó. 

Cuarto: homicidio preterintencional. Intención de causar un daño a la salud de  otro pero causar la muerte. 1 a 3 años de prisión. Hay que tener por acreditado  que quisieron provocar un daño causando la muerte, por un medio que no debía  razonablemente causarla. 

Quinto: homicidio culposo por aplicación del principio “actio libera in causa”. Por  el consumo excesivo de alcohol. Hay tratados escritos acerca de esto, de hecho  fue mi tesis en la especialización de derecho penal. 

La “actio libera in causa” es una acción cuya causa decisiva fue puesta por el autor  en condición de libertad e imputabilidad, pero que en cuanto al resultado típico  opera en un momento en que el autor es incapaz de culpabilidad, cayendo a un  estado de inimputabilidad absoluta.  

Algún día vamos a tener que hablar del consumo de alcohol en nuestros jóvenes,  en nuestros deportistas. En que marcas de alcohol esponsoreen a la selección de  fútbol, de rugby, de hockey. Se prohibió a las marcas de cigarrillos del esponsoreo en deportes. ¿Por qué seguimos incentivando el consumo de alcohol  relacionándolo con el deporte? 

Pero como bien dijo uno de los únicos 2 invitados a los medios que saben de  derecho penal -casualmente ambos en TN con Dominique Metzger, y muy a pesar  de ella- el ex juez Mariano Bergés y el abogado Albino Stefanuolo, la sentencia en  este caso está escrita. La condena está escrita. La condena por homicidio  calificado está escrita.  

No hay tribunal en la Argentina con el coraje suficiente para no condenar a los 8  de Zarate a prisión perpetua. O a algunos de ellos. 

Un amigo juez me dijo hace unos días “ponés un arquitecto de fiscal o de  querellante en esta causa y también consigue la condena”: 

Pero este caso -como la totalidad de los casos- no termina con la sentencia del  tribunal oral. Termine como termine, las partes van a acudir a la Casación. 

La cámara de casación penal es el tribunal superior del tribunal oral. Así como la  cámara de apelaciones es el tribunal superior del juzgado de primera instancia (o  de instrucción). 

Técnicamente las sentencias no son “apelables” sino que son “casables”. Si bien  a los efectos prácticos hoy es lo mismo (gracias al precedente “Casal” de la Corte  Suprema), la casación de las sentencias -instituto importado del derecho francés implicaba solamente la revisión de cuestiones de derecho y de procedimientos.  De aplicación de la ley.  

La corte en el fallo Casal determinó que el recurso de casación no debía  circunscribirse solamente al análisis de la aplicación de la ley, sino que debía  considerar también las cuestiones de hecho y prueba para calificar como “doble  conforme”. Esto significa que todas las sentencias en la Argentina son casables.  Todas están sujetas a que el tribunal superior las revise. No solo  la aplicación del derecho sino también los hechos y las pruebas. 

Este expediente va a terminar dentro de 5 o 6 años. Con una decisión de un  tribunal muchísimo menos permeable a la presión mediática o social, pero  principalmente con la “tranquilidad” que le da el paso del tiempo. 

Porque todos los abogados penalistas sabemos, como sucede en todas las causas,  que en 2, 3, 4 o 6 años (o antes) los medios se van a haber olvidado de este caso.  De Fernando, de Thomsen, de los Pertossi, de Pablo Ventura. De los padres de  Fernando. De los testigos y peritos que obtuvieron sus escasos minutos de  inmerecida fama.

Hasta que la casación emita su fallo. Que bien puede confirmar la sentencia o  casarla, ya sea resolviendo el caso, o bien mandarlo a juzgar nuevamente.  

Y aún cuando eso suceda, quien pierda tiene disponible el recurso extraordinario. Y mientras eso suceda la sentencia no va a estar firme.  

Y todo el mundo es inocente hasta que haya una sentencia firme que desvirtúe  esa inocencia. 

Eso no ha sucedido hasta el momento en que escribo este artículo.  

Si, los 8 de Zarate todavía son inocentes. Como todos nosotros hasta que haya  una sentencia firme en nuestra contra.  

Y les voy a decir los 8 de Zarate porque su descripción como “los rugbiers” no deja  de indignarme ni un minuto.  

Para empezar si no me equivoco solo 3 de los 8 jugaban al rugby, o sea que eran  menos de la mitad. Pero si además si ustedes los lectores de este artículo por  ventura me siguen en twitter, soy ex jugador de rugby y mis dos hijos también  juegan. Uno en infantiles y uno en juveniles. 

No hay nada más contrario al espíritu del rugby que pegarle a un par hasta  matarlo de a muchos y cuando no se puede defender. Es literalmente lo opuesto. 

El rugby enseña compañerismo, respeto por los compañeros y rivales, por la  autoridad, por las reglas, por el oponente. Por defender al más débil.  

Estos chicos no son rugbiers. Son homicidas. Dolosamente, culposamente, o  preterintencionalmente. 

Ya lo sabremos cuando se dicte sentencia. 

Mi opinión es que estos chicos no quisieron matar. ¿Quisieron pelearse? Si. ¿Se  peleaban todos los fines de semana? Si. ¿Mataron a alguien antes? No. No quisieron matar. No tengo la menor duda. ¿Una golpiza es arma eficiente para  matar a alguien? Puede ser. O no. Será cuestión de prueba, ya nos lo dirá el  tribunal cuando dicte la sentencia. 

¿Por qué nos sentimos superiores juzgando a estos chicos? ¿qué se nos juega?  ¿En serio alguien puede creer desapasionadamente que planearon matar a  Fernando? ¿Cuándo lo planearon? Si no se conocían. Se pelearon en el boliche,  lo esperaron afuera para “cagarlo a trompadas”. ¿Para matarlo? ¿Para arruinarse  las vidas? ¿O las de 9 familias o no sé cuántas más? ¿Para “comerse” prisión  perpetua? No.

Es tan obvio que parece una idiotez decirlo. Y sin embargo lo siguen repitiendo  como un mantra. 

Es mucho más complejo como nos gusta ironizar en twitter. 

Lo único que se debe juzgar es la intención. Yo no sé qué intención tuvieron estos  chicos. Pero me cuesta creer que haya sido la de matar. Mucho me cuesta.  

Si lo hubieran querido matar, ¿por qué no esperar a no estar delante de todo el  mundo en el lugar más concurrido de Villa Gessell? 

Y cuando intentan usar como prueba en su contra que se peleaban todos los fines  de semana en Zarate, ¿cuando mataron a alguien? Nunca se sepa. ¿Y con  esta cobertura mediática se sabría, no? 

Otra pregunta que se me presenta si pensamos seriamente este caso es esta. Por  más que estos chicos no hayan querido matar a Fernando, ¿queremos gente que  le patee la cabeza a un chico en el piso inconsciente viviendo en nuestra  sociedad? No. Si ninguna duda no. No merecen vivir en sociedad. 

Lo que nos trae a la siguiente pregunta… ¿por cuánto tiempo? ¿sirve la cárcel  como funciona en la Argentina? Supongamos que los jueces condenan a los 8 de  Zarate a 6, 10, 18 años de prisión. O 20. O 25. ¿Van a salir mejores personas?  ¿Curados? Arrepentidos seguro. La constitución argentina en su artículo 18 dice  que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para 

castigo de los reos detenidos en ellas”. ¿Este sistema nuestro está funcionando?  No. 

Qué hacemos entonces con estos chicos. Sí, son chicos, tenían 18 años cuando  mataron a Fernando. ¿Son grandes y chicos a la vez? Si.  

Estoy casi seguro que ninguno de los 7 que no le patearon la cabeza a Fernando  pensaba que alguien lo iba a matar. El que le pateó la cabeza no se la pateó para  matarlo. ¿Eso los hace inocentes de la muerte de Fernando? No. ¿El código  recepta y castiga muertes no queridas? Si. 

Yo honestamente no sé qué pensar. No sé si quisieron matar a Fernando. Creo  que no. No sé si deben ir a la cárcel para siempre. Creo que no. ¿Importa lo que  yo crea? Creo que no. ¿Importa lo que crean ustedes? Seguro que no. Importa lo  que crean los jueces del tribunal. Que para eso son jueces y para eso el estado los  puso ahí. Para determinar si somos culpables o no. Si los 8 de Zarate son culpables  de matar a Fernando Báez Sosa. Que no debería estar muerto y por eso nos duele  tanto a todos. Porque podría ser nuestro hijo. O porque todos en este caso pueden  ser nuestros hijos.

Por Eric Natansohn, Penalista.